1. 분묘기지권의 의의

분묘기지권은 ‘타인의 토지에 분묘를 설치한 자가 그 분묘를 소유하기 위해 분묘의 기지 부분인 토지를 사용할 수 있는 지상권에 유사한 물권'으로 오래전부터 관습법상 특수한 지상권으로 인정된 권리입니다.

2. 묘기지권이 인정되는 경우

① 소유자의 승낙을 얻어 그 소유지 안에 분묘를 설치한 경우(대판67다1920)

② 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 뒤 20년간 평온 공연히 그 분묘의 기지를 점유해 시효 취득한 경우(대판 68가 1927등)

③ 자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 후에 그 분묘기지에 대한 소유권을 유보하거나 분묘를 따로 이장한다는 특약 없이 토지를 매매 등으로 처분한 경우(대판 67다 1920)

④ 가묘 및 봉분이 없는 경우에는 분묘기지권이 성립되지 않습니다(원칙).

3. 공시방법

분묘기지권은 분묘로서 공시가 되므로 별도의 공시방법으로 등기를 요하지 아니합니다.

4. 지료

① 분묘기지권이 한번 성립되면 다른 약정이 없는 한 그 권리자가 분묘를 벌초하는 등 관리만 하면 영구히 존속되고, 지료도 특약이 없는 한 내지 않아도 되는 것으로 해석돼 왔습니다.

즉, 대법원은 '지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어보면 분묘기지권을 시효취득 하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다' 라고 해 20년간 점유로 시효취득하는 경우에는 지료를 내지 않아도 되는 것으로 보았고 이 판례의 취지상 토지 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우에도 지료에 관한 약정이 없는 한 무상이라고 보아야 합니다.

② 다만, 자기 토지위에 분묘를 가지고 있던 자가 그 토지를 처분해 분묘기지권을 취득한 경우엔 지료를 지급해야 한다는 학설이 존재해 오던 중,

대법원이 ‘자기 소유의 토지위에 분묘를 설치한 후 토지의 소유권이 경매 등으로 타인에게 이전되면서 분묘기지권을 취득한 경우'에 지료를 청구할 수 있고, 지료를 2년분 이상 연체 시 법정지상권 소멸규정을 유추해 소멸청구를 할 수 있다’는 판결을 하여(대법원 2015.7.23. 선고 2015다 206850 판결),

지료를 지급해야 하는 분묘기지권에 대한 사안을 확정하였습니다.

5. 분묘기지권 시효취득

① 2001. 1. 12.이전에 설치된 분묘는 그 존속기간이 영원합니다.

② 2001. 1. 13.부터 시행된 장사법은 분묘의 설치 기간을 15년으로 제한하고 15년씩 3회에 한하여 설치기간의 연장을 허용하며, 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에게 토지 사용권과 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고 있어서 위 분묘기지권의 성립 중 시효취득에 기한 성립을 원초적으로 차단하고 있습니다.

하지만 위 조항들의 적용시기에 관하여 법 시행 후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다고 명시하고 있어서 위 법 시행일인 2001. 1. 13. 이후 최초로 설치된 분묘부터 적용합니다.

따라서 위 법 시행일 이후에는 토지 소유자 몰래 분묘를 설치 할 경우 20년 기간이 경과하더라도 시효취득이 되지 아니하므로 반드시 토지 소유자의 동의를 얻어 분묘를 설치하는 것이 바람직합니다.

그렇지 아니할 경우에는 20년간 평온 공연하게 분묘를 설치하여 제사를 지내는 등의 행위를 행하여왔다고 하더라도 토지소유자가 굴이(무덤을 파서 옮김)를 요청하면 이에 응하여야 합니다.

③ 2016. 8. 30.이후 시행된 장사법은 분묘의 존속기간을 30년으로 확대하고, 1회에 한해 30년까지 연장할 수 있도록 하여 최대 60년까지 분묘를 유지할 수 있도록 하고 있습니다.

6. 분묘기지권의 소멸 

존속 기간을 약정한 경우에는 약정 기간이 도달하면 소멸됩니다. 또한 이장이나 폐묘하면 더 이상 분묘기지권을 존속할 이유가 없기 때문에 역시 소멸됩니다. 분묘에 대한 지료 지급을 약정한 경우 분묘기지권자가 2년 이상 지료를 지급하지 않으면 토지 소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있습니다. 또한 분묘기지권자가 토지 소유자에게 권리를 포기하는 의사 표시를 하면 곧바로 소멸됩니다.

7. 맺음말

따라서 분묘기지권자가 있으면 무조건 지료청구도 못하고 감수해야 할 권리가 아니라, 분묘기지권 성립유형을 잘 살펴보아 적어도 '자기소유의 토지 위에 분묘를 설치한 후 토지의 소유권이 경매 등으로 타인에게 이전되면서 분묘기지권을 취득한 경우'엔 지료를 청구할 수 있고, 2년분 이상 연체됐다는 이류로 소멸청구도 할 수 있다는 점을 유의할 필요가 있습니다.

특히 2001. 1. 13.부터 시행된 장사법은 ‘분묘의 설치 기간을 15년으로 제한하고 15년씩 3회에 한하여 설치기간의 연장을 허용할 뿐이고, 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에게 토지 사용권과 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다’는 규정이 있음을 주의하여야 하며,

2016. 8. 30.이후 시행된 장사법은 위 분묘의 설치기간을 1회 30년씩 1회 연장하여 최대 60년까지 설치기간을 연장하였을 알아야 합니다.

[참고사항]

토지 소유자가 연고자 있는 불법 묘지를 개장하고 싶을 때는 관할 시장 또는 군수에게 불법 묘지 개장 허가를 신청하면 된다. 이때 토지 소유자가 불법 묘지의 연고자를 알고 있는 경우에도 개장 허가 신청을 할 수 있습니다. 

불법 묘지의 연고자가 묘지의 이전•개수 명령을 받고도 이행하지 않으면 500만 원 이하의 이행강제금을 1년에 2회의 범위 안에서 반복하여 부과할 수 있습니다. 

불법묘지 연고자가 분묘 개장을 약속했다가 지키지 않을 경우 분묘굴이(墳墓掘移) 소송을 하거나 분묘철거단행가처분(현상의 변경을 수반하는 분묘의 철거 등을 명하는 만족적 가처분) 신청 등의 법적 조치를 통하여 강제로 개장을 할 수 있습니다.